Un lío hipotecario con final razonable
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Desde que el pasado 16 de octubre la sección segunda de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo consideró nulo el artículo 68.2 del Reglamento del impuesto de actos jurídicos documentados e interpretó que, según lo dispuesto por el artículo 29 de la Ley del impuesto, en los préstamos hipotecarios ese impuesto debe pagarlo el banco, no el cliente, me parecieron claras tres cosas:
1. Cuando la regla sobre quién paga el impuesto es conocida por ambas partes antes de contratar un préstamo hipotecario, quién sea el "sujeto pasivo" del impuesto (es decir, el obligado a ingresarlo en Hacienda) tiene escasa trascendencia práctica, porque ese coste tributario de la operación, cualquier que sea quien lo soporte jurídicamente, influirá previsiblemente en el tipo de interés pactado.
Esa idea resulta obvia para cualquier economista familiarizado con la teoría de la incidencia fiscal, la Ley de Dalton o el Teorema de Coase. Pero por desgracia, lo es menos para cuantos juristas, políticos, periodistas o ciudadanos carecen de formación económica.
2. Modificar con carácter retroactivo la regla sobre quién paga el impuesto habría sido una violación flagrante del principio de "seguridad jurídica" y de no irretroactividad de los cambios normativos limitativos de derechos que consagra el artículo 9.3 de la Constitución española, y un injustificado regalo a favor de los deudores hipotecarios.
3. Un cambio tan radical de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el sujeto pasivo del impuesto debiera haber sido acordado por el Pleno de la Sala de lo Contencioso (3ª) del Tribunal Supremo, quien debiera haber aclarado -como he señalado en el punto anterior- que la anulación del artículo 68.2 del Reglamento del impuesto solo era aplicable a los nuevos préstamos, no a los antiguos.
Por desgracia, sin embargo, con grave irresponsabilidad, los cinco magistrados de la sección segunda que aprobaron la sentencia del 16 de octubre "tiraron la piedra y escondieron la mano", pues guardaron absoluto silencio sobre la aplicación temporal de su decisión -su irretroactividad o no- y sembraron con ello la incertidumbre y el caos en Bolsa. Por eso, aunque lo ocurrido reveló una lamentable descoordinación en el seno de la cita Sala 3ª y una grave negligencia de su presidente, éste acertó de lleno al día siguiente cuando, para poner coto al caos reinante y enmendar su error de procedimiento, avocó al Pleno del 5 de noviembre la decisión final sobre el asunto.
La prensa ha contado que el martes 6 de noviembre el presidente de la Sala propuso al Pleno que confirmara el nuevo enfoque jurisprudencial del 16 de octubre, pero aclarara que no tendría ningún efecto retroactivo.
Esa bienintencionada propuesta, que habría mantenido el criterio de la sección segunda pero colmado la laguna sobre su irretroactividad, fue afortunadamente rechazada, porque habría tenido dos debilidades:
1. Quién sabe si el Tribunal de Justicia Europeo no habría cuestionado en el futuro esa irretroactividad, como hizo, con más fundamento, en el caso de la sentencia sobre las cláusulas-suelo -en aquella sentencia de la Sala de lo Civil (1ª), que critiqué por populista y tildé de "borrón supremo", no se declaró nula ninguna norma reglamentaria, sino tan solo nulas, por abusivas por falta de transparencia, algunas cláusulas contractuales; y
2. La Sala de lo Civil (1ª) podría no sentirse vinculada en el plano civil por la irretroactividad establecida por la Sala 3ª en el ámbito tributario.
Así pues, la incertidumbre habría subsistido.
Rechazada por el Pleno, según parece, la propuesta del presidente de la Sala, la única alternativa acorde con los principios constitucionales de seguridad jurídica e irretroactividad de los cambios normativos desfavorables era rectificar el criterio establecido el 16 de octubre y volver al tradicional de que el impuesto lo pague el cliente.
Por eso, me pareció elogiable el coraje y rigor jurídico de los 15 magistrados que el martes votaron a favor de esa rectificación, porque podían barruntar las brutales descalificaciones -y, si fuera por Podemos, querellas- que les dirigiría esa "fronda populista" formada por todos aquellos políticos, periodistas, abogados y ciudadanos para quienes una decisión judicial solo puede ser justa, por definición, si favorece a los consumidores y perjudica a los bancos o a la Hacienda pública.
En mi opinión, la vehemencia de esa fronda populista ante la pérdida de esa "paga extra prenavideña" de entre 5.000 y 17.000 millones de euros que esperaban de la aplicación retroactiva del nuevo criterio fijado el 16 de octubre se vio acrecentada por esa espontánea asimetría psicológica bautizada como "efecto Knobe".
En efecto, como comprobó experimentalmente el joven filósofo americano Joshua Knobe, cuando una decisión nos perjudica, espontáneamente pensamos que la adoptó adrede, de mala fe o por motivos inconfesables, para dañarnos; pero si una decisión nos beneficia, tendemos a considerar que la ventaja se apoya en razones fundadas o en el azar, nunca en un deliberado propósito de beneficiarnos, y muchos menos en razones inconfesables de su autor. De forma parecida, antes de que se usara el VAR, un penalti equivocado, si era contra nuestro equipo, era siempre el resultado de la malquerencia, parcialidad o venalidad del árbitro; pero si era favor, no había tal equivocación, y suponiendo que la hubiera habido, habría sido consecuencia de un involuntario fallo humano. El "efecto Knobe" nos hace espontáneamente sectarios.
Finalmente, el anuncio el 7 de noviembre por el presidente Sánchez de que el Gobierno modificará por Decreto-Ley la Ley del impuesto para que los bancos pasen a ser el sujeto pasivo fue un gesto populista inteligente que logrará en la práctica, sin riesgos ni graves inconvenientes, el bienintencionado resultado de la propuesta que hizo el presidente de la Sala el 6 de noviembre: cambiar el sujeto pasivo, pero sin efectos retroactivos. Esperemos, por lo demás, que el Gobierno no solo proponga su posterior tramitación como proyecto de Ley -como permite el artículo 86 de la Constitución- (lo que eliminará cualquier vicio de inconstitucionalidad), sino que no se olvide de derogar la exención del impuesto que estableció el artículo 7 de la Ley 2/1994 de Subrogación de Préstamos Hipotecarios (o, alternativamente, obligue al banco que se subroga en el préstamo hipotecario a reembolsarle el impuesto al anterior acreedor).
El resultado final del "lío hipotecario" ha acabado siendo, pues, razonable (salvo para quienes se relamían, sin motivo, por la expectativa de una gran "paga extra prenavideña" derivada de la retroactividad). Aunque no soy buen arúspice, resultó acertado en este caso el título del primero de mis tres artículos sobre esta cuestión: "Populismo financiero: no siempre lo peor es cierto".
Pero la descoordinación interna en la Sala 3ª del Supremo ha resultado deplorable y justificaría que, por negligencia o responsabilidad objetiva, su presidente dimita.
Ortega y el impuesto sobre las hipotecas
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En "Una historia para compartir. Al cambio por la reforma 1976-1977 (Galaxia Gutenberg, 2017), Landelino Lavilla, uno de los mejores juristas españoles vivos, señala que los historiadores deben tener presente que su visión retrospectiva o ex post es necesariamente distinta del "panorama que se hallaba al alcance de quienes vivieron el hecho y del que podían contemplar incluso los protagonistas más informados y mejor dotados para la intuición o la clarividencia; para éstos no había una 'realidad que fue', sino una realidad 'que está siendo' y sobre la que se proyectan las incógnitas de 'lo que será´ según se actúe o se decida de una manera u otra. Solo en el sainete, no en la realidad ni en la historia, puede aparecer un personaje despidiéndose de su mujer 'porque se va a la guerra de los Treinta Años´.
La falacia de la guerra de los 30 años
También Ortega se valió en "La Rebelión de las Masas" de esa ironía para zaherir a esos malos historiadores que "suponen que Vercingétorix o el Cid Campeador querían ya una Francia desde Saint-Malo a Estrasburgo -precisamente- o una Spania desde Finisterre a Gibraltar. Estos filólogos [historiadores]-como el ingenuo dramaturgo- hacen casi siempre que sus héroes partan para la guerra de los Treinta Años" (Segunda parte, XIV-VII, ver pg. 83 del pdf).
Ese peligro, consecuencia inevitable de la "maldición del conocimiento" que sufre quien enjuicia conductas pasadas con información de la que carecían sus protagonistas, acecha no solo a los historiadores, sino también los a jueces.
Por eso, ha cobrado actualidad tras la sentencia de 16 de octubre de la sección segunda de la Sala de lo Contencioso (3ª) del Tribunal Supremo, que entiende que el artículo 29 de la Ley que regula el impuesto de actos jurídicos documentados exige que en los préstamos hipotecarios el impuesto lo pague el banco, no el cliente, interpretación novedosa que lleva a los magistrados a declarar nulo el artículo 68.2 del Reglamento del impuesto (aprobado en 1995 por el Real Decreto 828/1995), que afirmaba exactamente lo contrario.
Acertado o no, el nuevo criterio interpretativo del Supremo podrá aplicarse sin graves problemas de ahora en adelante. Los bancos, conscientes de que deberán soportar el impuesto, intentarán, si pueden, trasladarlo a los clientes, al igual que hace una sala de cine o un fabricante de tampones femeninos cuando sube o baja el IVA de su producto. La cuestión clave sobre la que la sentencia de 16 de octubre guarda silencio es: ¿debe aplicarse el nuevo criterio, con efectos retroactivos, a préstamos celebrados con anterioridad?
El dogma de la nulidad absoluta
El razonamiento de los defensores de esa aplicación retroactiva suele ser el siguiente:
1. La sentencia, al declarar "nulo de pleno derecho" el artículo 68.2 del Reglamento, lo ha "expulsado del ordenamiento jurídico, como si nunca hubiera existido".
2. En consecuencia, las cláusulas de los préstamos hipotecarios que preveían que el impuesto lo pagara el cliente deben considerarse nulas, pues el artículo 89.3c) de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) declara abusivas las "estipulaciones que imponen al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario".
Ese razonamiento aparenta similitud con el seguido por jueces y tribunales sobre "cláusulas-suelo", pero pasa por alto una diferencia decisiva: la sentencia de 16 de octubre anula una norma -el artículo 68.2 - vigente con carácter imperativo cuando los préstamos se celebraron, lo que obligó a los bancos a aplicarla y, presumiblemente, fue tomada en cuenta cuando las partes pactaron el tipo de interés del préstamo (que habría sido ligeramente más alto, probablemente, si el impuesto hubiera recaído sobre el banco).
Por eso, otorgar ahora efecto retroactivo a la anulación del artículo 68.2 sería una patente "falacia del Guerra de los Treinta Años" que, digna de un sainete, vulneraría los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las disposiciones restrictivas, garantizados por el artículo 9.3 de la Constitución. También sería contraria a los artículos 72 y 73 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que asimilan la anulación de un precepto por los Tribunales a su derogación y prevén que no afecte a las sentencias o actos administrativos firmes (salvo que la anulación suponga la exclusión o reducción de sanciones no ejecutadas plenamente).
De igual forma, la calificación sobrevenida como "abusivas"- y consiguiente anulación- de aquellas cláusulas que previeron que fuera el cliente quien pagara el impuesto sería también contraria al artículo 82.3 de la LGDCU y a la Directiva 93/13, pues ambas normas señalan que el carácter abusivo o no de una cláusula debe juzgarse a la vista de las circunstancias vigentes cuando se concertó; y la Directiva aclara, además, que no es aplicable a "cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas".
Por fortuna, la Sala de lo Civil (1ª) del Tribunal Supremo evitó la "falacia de la Guerra de los Treinta Años" en su reciente sentencia 669/2017 sobre préstamos hipotecarios basados en el Índice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios (IRPH) y censuró que la Audiencia Provincial de Álava considerara abusivo el uso del IRPH (en vez del euribor) en un préstamo concertado en 2007 debido exclusivamente a que desde la celebración del préstamo hasta ahora el euribor ha estado más bajo que el IRPH. Siguiendo la lógica de sainete de la Audiencia de Álava, ¿serian también nulos todos los préstamos que se concertaron a tipo fijo?
Hostilidad hacia bancos
En España ha habido una tradicional hostilidad a los prestamistas, como muestra que ya en el siglo XII -siglos antes de que Shakespeare retratara al avaro Shylock en "El Mercader de Venecia"- el anónimo autor del Cantar de Mío Cid celebrara cómo el Campeador engaña a dos prestamistas judíos de Burgos, Rachel y Vidas, a los que entrega en garantía dos arcas selladas, teóricamente llenas de joyas pero en realidad de arena (versos 85 y ss.), y a los que, tras su regreso victorioso de Valencia, se niega a pagar ni siquiera el principal del préstamo (versos 1430 y ss.).
Esa tradicional hostilidad popular hacia los prestamistas, de raíz antisemita, se ha agudizado tras la crisis financiera y la han hecho suya muchos periodistas, intelectuales, jueces y políticos, como ilustran los abundantes casos de "populismo judicial" (buscar cualquier artificio para que el juez le dé la razón al consumidor, aunque no la tenga) o el disparatado anuncio de querella de Podemos contra el presidente de la Sala de lo Contencioso (3ª) del Tribunal Supremo por su juiciosa decisión de convocar el Pleno del próximo 5 de noviembre.
Esa hostilidad social contra los bancos otorga relevancia a otra reflexión de Ortega, enunciada en "La España invertebrada" (1920) y reiterada en "La rebelión de las masas". En las etapas de decadencia, escribió Ortega, "las masas no quieren ser masas, cada miembro de ella se cree personalidad directora, y, revolviéndose contra todo el que sobresale, descarga su odio, su necedad y su envidia". Y añade: "Cuando en una nación la masa se niega a seguir a la minoría directora, sobreviene el caos social".
El Tribunal Supremo, selecta minoría directora encargada de interpretar nuestro ordenamiento jurídico, vive sometido desde la crisis a una fuerte presión popular para que lo interprete siempre en contra de los bancos y, en el caso del impuesto sobre las hipotecas, reconozca el mayor efecto retroactivo posible a la anulación del artículo 68.2 del Reglamento.
Esperemos, sin embargo, que las Salas 3ª y 1ª del Tribunal Supremo tengan coraje y en sus futuras deliberaciones no sucumban ni a la "falacia de la Guerra de los Treinta Años" ni al "populismo judicial" que reclaman las masas, y mantengan incólumes los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las modificaciones normativas consagrados por la Constitución y las leyes.
Nota: Como ya expuse en mi primer artículo sobre esta materia ("Populismo financiero: no siempre lo peor es cierto") desde abril de este año soy consejero independiente de Unicaja Banco -banco regional español con sede en Málaga-, lo que puede afectar a mi imparcialidad al hablar sobre este asunto.
Populismo financiero: no siempre lo peor es cierto
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Ignacio Goytisolo y Albert Mestres expusieron magistralmente en el EXPANSIÓN del viernes las razones jurídicas por las que la sentencia de 16 de octubre de la sección segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo declaró nulo el artículo 68 del Reglamento de la Ley que regula el impuesto de actos jurídicos documentados y estableció que el sujeto pasivo de ese impuesto sea el banco que otorga el préstamo hipotecario, no el prestatario (como decía hasta ahora, de forma clara y taxativa, ese precepto reglamentario).
Tras la decisión del presidente de la Sala Tercera, D. Luis Díez-Picazo, de que sea el Pleno de esa Sala el que decida si confirma o no esa nueva doctrina, me centraré en las consecuencias de la sentencia del 16 de octubre si se convirtiera en nueva doctrina.
Anomalía futura
De cara al futuro, el nuevo criterio jurisprudencial provocaría una imprevista anomalía, de la que no hay rastro en la sentencia. En efecto, el artículo 7 de la vieja Ley 2/1994, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios -en cuya génesis participé- exime del impuesto de actos jurídicos documentados a las escrituras de subrogación (en las que un banco sustituye a otro y "le roba el cliente"). Esa exención se concibió para que el deudor hipotecario no tuviera que pagar de nuevo el impuesto de actos jurídicos si cambiaba de banco. Pues bien, si la doctrina de la sentencia de 16 de octubre se confirmara, el primer banco que conceda una hipoteca tendrá que pagar el impuesto, pero el que se subrogue en ella no. ¿Es razonable pensar que el legislador de 1994 aceptó esa anomalía, que incentivaría a los bancos a esperar a que un "primo" (nunca mejor dicho) conceda el préstamo y pague el impuesto para, acto seguido, "robarle el cliente" con una oferta más favorable no sujeta al impuesto? ¿No resultaría más lógico pensar que ese artículo 7 entrañó una "interpretación auténtica" por el propio Legislador de que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados era el prestatario, criterio que consagró de forma expresa, al año siguiente, el artículo 68 del Reglamento de la Ley del impuesto?
Pero, salvando esa anomalía, que a partir de ahora el impuesto de actos jurídicos lo tenga que pagar el banco, no el prestatario, no suscitaría problemas, pues los bancos serán conscientes de que deben soportar un coste nuevo y obrarán en consecuencia (previsiblemente, trasladándolo, si pueden, al margen o tipo de interés fijo del préstamo).
El problema de la posible retroactividad
Pero los temores en los mercados financieros desde que se conoció la sentencia no se centraron en esa anomalía futura, sino en el potencial efecto retroactivo del nuevo criterio jurisprudencial.
Principios constitucionales
Pues bien, conviene comenzar recordando que el artículo 9.3 de la Constitución española "garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos".
Los artículos 72 y 73 de la LJCA
Esos principios generales tienen reflejo en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que en su artículo 72.2 afirma que "las sentencias firmes que anulen una disposición general (como el ya citado artículo 68 del Reglamento) tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada" (es decir, el BOE); y el artículo 73 añade que "las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente".
Se ha dicho, con razón, que la autoliquidación del impuesto que el prestatario pagó a través del banco cuando obtuvo el préstamo no es un "acto administrativo firme" y, en consecuencia, si la nueva doctrina fuera confirmada los interesados podrán reclamar a la Agencia Tributaria y a la correspondiente Comunidad Autónoma el pago del impuesto que efectuaron, dentro del plazo de 4 años que establece al efecto la legislación tributaria. Más dudoso sería, por el contrario, que la Agencia Tributaria y la correspondiente Comunidad Autónoma pudieran exigir retroactivamente al banco el pago de ese impuesto, pues su exigencia sobrevenida sí sería un acto limitativo de derechos (los bancos, aunque algunos lo olviden, también los tienen).
Cláusulas abusivas: el artículo 82 de la LGDCU
Algunos juristas han ido, sin embargo, más lejos y han sugerido -como hizo Pablo Franquet ayer en EXPANSIÓN, de forma tácita- que la anulación del artículo 68 del Reglamento del impuesto debe tener también efectos retroactivos civiles y llevar a que los jueces y Tribunales civiles (incluida la Sala Primera del Tribunal Supremo) declaren abusivas, de forma sobrevenida, las cláusulas contractuales de los préstamos que establecieron que el pago del impuesto corría a cargo del prestatario.
En mi opinión, esa interpretación sería contraria al reflejo del principio constitucional de irretroactividad que contiene el artículo 82.3 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, a tenor del cual "el carácter abusivo de una cláusula se apreciará (...) considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración". Esa expresión refuerza la definición de cláusula "abusiva" del apartado 1 de ese mismo artículo, que exige que la cláusula vaya "en contra de las exigencias de la buena fe". ¿Sería razonable considerar abusiva y contraria a las exigencias de la buena una cláusula contractual, cualquier que fuera su tenor literal, que reflejó fielmente el criterio sobre el obligado al pago del impuesto que consagraba, cuando se concertó el préstamo, el artículo 68 del Reglamento? ¿Constituyó un "abuso" que las entidades de crédito no supusieran, a partir de 1995, que el artículo 68 del Reglamento se excedía en su interpretación de la Ley, que sería declarado nulo más adelante y, en consecuencia, que se brindaran a pagar ellas el impuesto, como si el artículo 68 fuera ya nulo? ¿No sería esa disparatada interpretación un caso palmario y repudiable de "populismo judicial"?
Además de columnista de Expansión, soy consejero independiente de Unicaja Banco, y eso puede sesgar mi opinión. Pero creo sinceramente que, hasta el anuncio del presidente de la Sala Tercera, muchos inversores y analistas atribuyeron a la sentencia del 16 de octubre un efecto retroactivo mucho más amplio y perjudicial para los bancos del que cabría deducir de una interpretación imparcial, sosegada y no "populista" de las normas aplicables. Por eso, si los razonamientos que he expuesto fueran acertados, incluso suponiendo que el Pleno de la Sala Tercera confirmara el criterio de la sentencia de 16 de octubre, el titular de ayer viernes de EXPANSIÓN ("Varapalo a los bancos") debiera haber rezado "Varapalo a las Comunidades Autonómas y al Estado", porque serían quienes tendrían que devolver el impuesto a los deudores hipotecarios beneficiados retroactivamente por el giro jurisprudencial.
Conclusión
La historiadora española Carmen Iglesias tomó prestado de una comedia de Calderón ("No siempre lo peor es cierto") el título de un libro en el que cita las críticas del hispanista John Elliott a ese pesimismo visceral de muchos españoles cuando analizan el pasado (y que jueves y viernes se manifestó en Bolsa sobre las implicaciones para los bancos de la sentencia de 16 de octubre):
"En España siempre se espera lo peor, a veces con independencia de los datos reales, otras con razones fundamentadas, pero casi siempre con pesimismo y cierta pereza abandonista, lo que evita el esfuerzo de buscar soluciones".
Ojalá que las Salas Primera (Civil) y Tercera (Contencioso-Administrativa) de nuestro Tribunal Supremo encuentren esas soluciones, conscientes de que la anulación por los Tribunales, con efecto retroactivo en el plano civil, de una norma jurídica que, como el articulo 68 del Reglamento de la Ley del impuesto, ha estado en vigor durante décadas y que las partes conocían cuando pactaron sus contratos convertiría España en una bananera selva jurídica apta solo para insensatos.