El Supremo deja en suspenso quién pagará el impuesto de las hipotecas
El pleno de lo Contencioso decidirá si confirma o anula el cambio jurisprudencial conocido este jueves
El presidente de la Sala justifica su decisión en el "giro radical" de doctrina y "su enorme repercusión economica"
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Los cambios jurisprudenciales siempre ocurren de un día para otro, a través de una sentencia que se pronuncia sobre un determinado caso por primera vez en un sentido. Pero nunca, que se recuerde, se han dejado en el aire con semejante celeridad. El presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Luis María Díez-Picazo, se ha apresurado este viernes a parar en seco los efectos que conllevaba la resolución dictada en relación con los impuestos de las hipotecas, con el argumento de que supone "un giro radical en el criterio jurisprudencial hasta ahora sustentado" y "habida cuenta su enorme repercusión económica y social".
A través de una "nota informativa" ha acordado "dejar en suspenso todos los señalamientos sobre recursos de casación pendientes con un objeto similar" y "avocar al pleno de la Sala el conocimiento de alguno de dichos recursos pendientes a fin de decidir si dicho giro jurisprudencial debe ser o no confirmado". Es decir, que la decisión adoptada ayer por los seis magistrados de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso, por la que los impuestos de los actos jurídicos documentales de las hipotecas deben ser asumidos por la banca y no por el cliente, será revisada por los 31, con el propio Díez-Picazo, que componen la Sala Tercera.
Deslealtad y descontrol
Fuentes jurídicas consideran que en un asunto de tal trascendencia, que afecta a todos los ciudadanos con hipoteca, se han cruzado dos problemas que padece la Sala de lo Contencioso desde el polémico nombramiento de Díez-Picazo como su presidente, que fue denunciado hasta en la ONU por todas las asociaciones judiciales menos la conservadora Asociación Profesional de la Magistratura: deslealtad y descontrol.
Deslealtad, porque el presidente de la Sección Segunda, Nicolás Maurandi, debería haber avocado al pleno, o al menos haberlo consultado con Díez-Picazo, antes de resolver el recurso de la Empresa Municipal de la Vivienda de Rivas Vaciamadrid, al ser una resolución que modificaba el criterio fijado hasta entonces por el alto tribunal en un asunto tan importante. Y descontrol, porque el presidente de la Sala debería haber intervenido antes de conocerse la resolución, si entendía que el asunto corresponde al pleno, en vez de decidir a posteriori dejar en suspenso todas las impugnaciones pendientes, a través de una nota informativa. Lo normal hubiera sido mantener la calma y que toda la Sala estudiara el siguiente recurso para asentar el cambio o no.
El artículo 264 de la ley orgánica del poder judicial establece que "los magistrados de las diversas secciones de una misma sala se reunirán para la unificación de criterios y la coordinación de prácticas procesales, especialmente en los casos en que los magistrados de las diversas secciones sostuvieren en sus resoluciones diversidad de criterios interpretativos en la aplicación de la ley en asuntos sustancialmente iguales". En ese caso, el presidente de la sala, "por sí o a petición mayoritaria de sus miembros, convocará pleno jurisdiccional para que conozca de uno o varios de dichos asuntos al objeto de unificar el criterio".
Aunque parezca sorprendente, en este caso, ni la Sección Segunda de la Sala Tercera ni el propio Díez-Picazo entendieron necesario trasladar al pleno la resolución de un recurso admitido a trámite precisamente para "precisar, aclarar, matizar o ratificar la doctrina jurisprudencial existente en torno" a "la condición de sujeto pasivo en las escrituras de constitución con garantía hipotecaria".
Servilismo a la banca
La marcha atrás del alto tribunal ha sido muy criticada por Podemos e Izquierda Unida. El secretario general de Podemos, Pablo Iglesias, calificó en Twitter de "indignante leer que un magistrado apela a la 'repercusión económica y social' cuando los afectados son los bancos". Para Izquierda Unida "ha bastado que la banca proteste 24 horas contra la sentencia para que el Tribunal Supremo, servilmente, adopte esta cuestionable decisión". Su coordinador general, Alberto Garzón, la considera "absolutamente vergonzosa", porque "deja claro que para ellos supone un problema que paguen los bancos pero no que lo hagamos los ciudadanos", informa Servimedia. "Es una vergüenza que el Supremo paralice una sentencia que por fin empezaba a hacer justicia. Si los tribunales son débiles con los fuertes, pierde la democracia", señaló la alcaldesa de Barcelona, Ada Colau, en Twitter.
Dado que la sentencia nº 1505/2018 de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, relativa al sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados supone un giro radical en el criterio jurisprudencial hasta ahora sustentado y habida cuenta, asimismo, de su enorme repercusión económica y social, el Presidente de la Sala ha acordado, con carácter urgente:
“Primero.- Dejar sin efecto todos los señalamientos sobre recursos de casación pendientes con un objeto similar”.
Y, “Segundo.- Avocar al Pleno de la Sala el conocimiento de alguno de dichos recursos pendientes, a fin de decidir si dicho giro jurisprudencial debe ser o no confirmado”.
El presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo comunicará próximamente a sus compañeros el día y la hora del Pleno a celebrar
El TS, decia que el DERECHO a gravar por el impuesto IAJD es el del prestatario a obtener el préstamo (¿) ... si media garantía hipotecaria (a favor del banco) ... admitiendo a la vez que si el prestatario toma dinero prestado "sin garantía hipotecaria" no se devenga impuesto alguno.... si tienes una vivienda financiada con un préstamo ligado a la CARGA de una hipoteca (garantía) A FAVOR DEL BANCO, el fisco revierta esa carga en derecho y, además, te pegue el sablazo a ti y no al banco (titular del derecho de hipoteca sobre tu vivienda)
La retroactividad de la jurisprudencia
Un cambio de jurisprudencia como el relatado puede suponer para los particulares una pérdida de tiempo, dinero y oportunidades que se salvarían si el cambio, en lugar de producirse por vía jurisprudencial, se canalizara como modificación legal y aplicáramos las normas comunes de Derecho transitorio.
Recuerdo que la primera vez que se me suscitó la preocupación por la retroactividad de la jurisprudencia fue cuando la STS 1394/2007 (Pleno) revocó la posición anterior que, de forma relativamente pacífica, consideraba que la donación de inmueble bajo forma simulada de compraventa en escritura pública era formalmente válida. De un plumazo y sin consideración al principio tempus regit actum, hete aquí que miles de donaciones simuladas anteriores a 2007, correctamente asesoradas en cuanto a sus riesgos, resultaban nulas (sin remedio, además, si el donante había fallecido o cambiado de opinión).
El binomio de retroactividad y jurisprudencia ha estado presente después en casos tan sonados como el de la "doctrina Parot" o el de las "cláusulas suelo".
Para evitar estos inconvenientes, el Common Law, en algunos países, permite que el Tribunal Supremo, cuando introduce un cambio de jurisprudencia, pueda hacerlo mediante una sentencia "meramente prospectiva", que solo produzca efectos para el futuro y no los tenga, ni siquiera, para el caso enjuiciado. Pero, ¡claro! -se dirá-, en el Common Law, la jurisprudencia es fuente de Derecho y no lo es, en cambio, en nuestro Derecho; y así es, pero ¡maldita la gracia de que, por no ser fuente de Derecho, tenga una retroactividad efectiva superior a la ley, que es la fuente de Derecho por excelencia! Si, como parece, el protagonismo de la jurisprudencia continúa reforzándose, creo que merecerá la pena abrir una discusión sobre su eficacia retroactiva; mientras tanto, deberá entenderse (¿o advertirse?) que cualquier asesoramiento jurídico se realiza "jurisprudencia sic stantibus".
https://zonaresponsabilidadcivil.blogspot.com/2015/11/las-desventuras-juridicas-de-dolores.html
https://twitter.com/SantiCavanillas
Si la banca ayer perdió 6000 millones que no es poco, hoy han lanzado el aviso de que paraban la concesión de hipotecas, pudiéndose parar todo un sector, los jueces en parte reculan y hoy la bolsa se recupera, un ejemplo para entender q todo es muy complicado, y que cada acción es igual a una reacción.Alguien me puede confirmar si hay que revisar la coresponsabilidad en la regulación,para saber que indican las leyes al respecto de que se podía y no se podía cobrar y como se legisla en otros países. ANTES de dar culpas a diestro y siniestro, antes de culpabilizar a uno u a otro, los que no sabemos de derecho, deberíamos leer artículos de personas expertas.
Pero ¿se trata de una cuestión mal resuelta o de una cuestión deficientemente legislada?
Desde mi punto de vista, la respuesta es la segunda, es decir, es una cuestión deficiente y contradictoriamente legislada la que está abocando a las dispares líneas interpretativas.Artículo escrito por Carmen Giménez, abogado titular de G&G Abogados.
https://www.idealista.com/news/finanzas/hipotecas/2018/01/09/762326-la-nueva-batalla-contra-los-gastos-hipotecarios-quien-debe-pagar-el-ajd-el-banco-o-el
" Leído, sí y no. Hay un resbalón muy grande: el TC NO examina la legalidad de los reglamentos, eso lo hace precisamente la sala 3ª del TS. Eso es lo que ha hecho en esta sentencia, decir que un precepto reglamento es nulo..."No vale", "no existe"...Con lo que al día siguiente no te puedes retractar"....En eso si llevaba razón el artículo que has aportado, lo que no puede ser es que la inactividad del legislador la tengan que suplir los tribunales"Marta
http://www.rtve.es/m/alacarta/audios/las-mananas-de-rne-con-inigo-alfonso/mananas-rne-inigo-alfonso-devolucion-del-impuesto-hipotecas-deberia-ser-agil-segun-gestha/4799165/?media=rne
"Aunque ayer bajaron en Bolsa los Bancos, los perjudicados podrían ser las Haciendas Autonómicas, que tendrán que devolver lo ingresado por este impuesto y reclamarlo a los Bancos, que se defenderán con el argumento de que había un Reglamento avalado por el TS e incluso por el Constitucional. Curiosamente, los beneficiarios inmediatos pudieran ser los promotores inmobiliarios, como sucede en el caso de esta Sentencia."
Marta, indica '"Vírgala es constitucionalista: no es que el mantenga una postura u otra sobre el reglamento o si la cláusula que preveía que el pago corría del cuenta del prestatario es abusiva. Todo eso está abierto a discusión. LO QUE ES ACOJONANTE, LO QUE NO ES DE RECIBO, ES QUE EL TS ANULE UN PRECEPTO UN DÍA Y AL SIGUIENTE DIGA QUE SE LO TIENE QUE PENSAR. Sea un precepto reglamentario sobre el IAJD o sobre la cría del cangrejo verde en la laguna de Gallocanta. Te cargas el sistema de fuentes, por eso esto es demencial"
El asunto es mucho más complejo que un "ahora démosle siempre la razón al pobre consumidor" (que si ves casuística no siempre es tan pobre). La gente es muy miope, no se da cuenta de la trascendencia macroeconómica de estas cosas y de que, al final, el crédito se encarece para los que pretenden acceder ahora a él (esto ya ha supuesto un batacazo en bolsa para una economía que no está muy boyante). Las cláusulas suelo, multidivisa etc. pueden ser oscuras, hay partidas discutibles en relación con los gastos hipotecarios (y así se ha pronunciado la sala civil), pero en este punto concreto del impuesto, una norma legal decía que sujeto pasivo era el prestatario (me tocó estar en un tribunal TFM sobre el temita, que anda que no es feo), y una cláusula que reproduce una norma imperativa (porque en fiscal si no recuerdo mal la dispositividad no se lleva mucho) no puede ser abusiva. Allí no puedes hablar (con rigor) de cláusula abusiva, no negociada ni cosa por el estilo porque era la ley en sentido amplio (reglamento en este caso) el que decía que pagaba el prestatario. Y como eso era un obstáculo insalvable, ahora la sala tercera dice "ya está, digo que el reglamento no respeta los límites de la reserva de ley " y ANULA UN PRECEPTO DEL REGLAMENTO. OK. si tras examinar la Ley resulta que el reglamento ejecutivo se ha extralimitado que se declare la nulidad.
Y al día siguiente "ah no, que a lo mejor no". Estamos hablando ya no de un problema de cláusulas abusivas, estamos hablando de un problema de fuentes y expulsar una norma del ordenamiento un día y al siguiente decir "ah, pues oye, que a lo mejor no".
La legalidad de los reglamentos la controla la sala 3ª del TS, no el TC. Salvando las distancias, es como si el TC hubiera declarado inconstitucional una ley y al día siguiente anunciara "oye, espera, que no lo tengo claro".
Si ahora resulta que "no lo tienen claro", es para plantearse qué tipo de gente llega al TS. Supongo -supongo- que todo se quedará en que la declaración de nulidad del precepto reglamentario no tendrá efecto retroactivo. Porque la gente ya habla de reclamarle a Hacienda directamente la devolución del impuesto y entonces queridos niños, cuando es Hacienda la primera a la que le va a salpicar el marrón, el pobre consumidor no es tan pobrecito. (añádele q deben ahora devolver todo el dinero de la maternidad, por el asunto en contra de HP)
Y a partir de ahora, si el banco tiene que pagar el impuesto, ese nuevo coste de transacción para él lo compensará con comisiones o lo que sea. Que parece que nos desayunamos ahora.
Por lo demás, los ABUSOS que está habiendo con la reclamación de gastos hipotecarios es sonrojante. Los despachos estos que se anuncian por la tele con Iker Casillas meten demandas aun a sabiendas de que la acción de restitución está prescrita, única y exclusivamente para ganar las costas y repartirlas con el consumidor (lo del interés legítimo y el abuso del ius litigandi como que tampoco existe ya). Y ahí ya están jugando con NUESTRO dinero: xq como contribuyentes, la administración de justicia -bastante colapsada ya- la pagamos nosotros. Y pleitear sin interés legítimo solo para que despachos buitres hagan negocio nos acaba costando a todos.
. Como decía Juan, adiós a la seguridad jurídica. Y un país sin seguridad jurídica es una república bananera.
1. Los consumidores les han reclamado muchas cosas a los bancos amparándose en el carácter abusivo/oscuro de la "letra pequeña" que se firmaba al contratar un préstamo hipotecario.
2. Estos asuntos los lleva la jurisdicción civil (simplificando, hay 5: civil, penal, contencioso-administrativa, social, militar).
3. Cuando los consumidores han reclamado la devolución de los "gastos hipotecarios" (escritura, gestoría, IMPUESTO DE ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS relativo a la hipoteca) esgrimiendo que la cláusula que los ponía de su cargo era abusiva, no negociada etc. etc. etc., el Supremo (sala civil) NO les ha dado la razón en lo atinente al pago del IMPUESTO.
4. ¿Por qué no? Porque un artículo del Reglamento del ITPAJD, dice expresamente que el sujeto pasivo de ese impuesto cuando lo que se documenta es una hipoteca es el prestatario (vaya, el consumidor). Malament se puede considerar abusiva una cláusula que reproduce lo que dice una norma jurídica vigente ¿no?
5. Los reglamentos son jerárquicamente inferiores a la ley: un reglamento no puede ir en contra de lo que dice una ley; y un reglamento dependiente de desarrollo no puede "introducir novedades" máxime en materias donde existe reserva de ley (y los impuestos es una de ellas: deben estar previstos en una ley, no en un reglamentillo).
6. La LEY del Impuesto este de marras, no dice expresamente quién es el que tiene que pagar...Lo que dice la ley se puede interpretar de una manera o de otra (el fiscal no es lo mío y me parece odioso). Es el reglamento el que dice clarinete que paga el prestatario (consumidor).
7. Si un reglamento (norma inferior) contradice lo previsto en una norma superior (ley) es nulo. No vale, está fuera del sistema.
8. Los reglamentos "nulos" no se impugnan ante el Tribunal constitucional como las leyes: como los reglamentos son actos del ejecutivo (gobierno, administración) se impugnan ante la sala tercera del Tribunal supremo (jurisdicción contencioso-administrativa).
9. Bien, esta sentencia es de la sala 3ª, y dice que el artículo del reglamento del ITPAJD que decía clarinete que tiene que pagar el prestatario va en contra de la Ley del ITPAJD: interpreta la ley de una manera determinada para llegar a la conclusión de que debe pagar el acreedor hipotecario (banco), y luego dice que el articulillo del reglamento que decía que apoquinaba el prestatario es NULO.
10. Esto es, a nivel reglamento, como si el Tribunal constitucional hubiera dicho que el art. x de una ley es anticonstitucional y en consecuencia nulo. Solo que el TC como he dicho antes no se ocupa de reglamentos.
11. Sale ayer la sentencia. Los que ya tenían sentencias civiles firmes (una sentencia firme no se puede revisar salvo en circunstancias muy extraordinarias) diciendo "qué hay de lo mío, no puedo recuperar nada por haber reclamado antes porque el tribunal civil dijo que no podía recuperar el importe del impuesto ", etc. etc. etc. Algunos han dicho que se podía pedir directamente a la administración tributaria la devolución del importe del impuesto (eso lo dominarás tú mejor: como cuando te equivocas en la renta y te han retenido de más que pides que revisen tu declaración y tienes 4 años para eso). Pandemonium
12. Hoy sale el Luis Díez-Picazo "hijo" (porque es hijo de otro Luis Díez Picazo y tal y tal) diciendo lo que has contado..."Que ya veremos...". COLEGA, acabáis de decir que una norma, el artículo de ese reglamento "no vale", y ahora me vienes con que "vamos a ver". ¿pero qué choteo es este??? ¿Derecho Schrödinger??????
13. Intuyo que para dejar la cosa en un "ni pa' ti ni pa' mí", aclararán que esa declaración de nulidad NO tiene efecto retroactivo. O sea, que solo a partir de esta nefaria sentencia será el banco el obligado a pagar el impuesto. Y los préstamos celebrados antes no se tocan (REPITO QUE NO SÉ FISCAL, PERO SI ESO DE REGULARIZAR DECLARACIONES DE IMPUESTOS SE PUEDE, IMAGINA LA DE GENTE QUE PUEDE IR Y DECIR: DEVUÉLVAME EL IMPUESTO QUE NO ME TOCABA PAGAR A MÍ Y VAYA USTED A PEDÍRSELO AL BANCO).
14. Lo otro, echarse para atrás 100%, no es serio. No es una sentencia civil que ha dicho "lleva usted razón, le han estafado haciéndole pagar X, que le devuelvan el dinero", y mañana bueno, puede cambiar la línea. Es que esa sentencia de lo contencioso-administrativo en el fallo ha decidido (tal cual): "Anular el número 2 del artículo 68 del reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo, por cuanto que la expresión que contiene ("cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario") es contraria a la ley."
No puedes decir hoy "esta norma no forma parte del ordenamiento jurídico" y mañana "uy espera". ¿QUÉ FUE DE LA SEGURIDAD JURÍDICA? Marta.
Esta claro que la decisión de ayer de la Sección 2ª perjudicaba enormente a los Bancos, a las Comunidades Autónomas y al Gobierno de España, dado que si los Bancos tienen que provisionar todas la cantidades susceptibles de reclamación, el Impuesto a los Bancos, del que tanto se ha hablado estos últimos meses, no tendría ningún sentido, cuando todo el sistema bancario podría estar en números rojos o con un beneficio menos apetitoso
https://www.lawandtrends.com/.../los-charcos-del-tribunal
Esto me recuerda el caso de la dación de pago, que en 2007 comparaba nuestra legislación con la de EEUU, donde devolviendo las llaves, no debías hacer frente de la deuda, por esto pregunto como se regula en otros países.
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La nueva batalla contra los gastos hipotecarios: quién debe pagar el AJD, el banco o el cliente
Pero ¿se trata de una cuestión mal resuelta o de una cuestión deficientemente legislada?
Desde mi punto de vista, la respuesta es la segunda, es decir, es una cuestión deficiente y contradictoriamente legislada la que está abocando a las dispares líneas interpretativas.Artículo escrito por Carmen Giménez, abogado titular de G&G Abogados.
https://www.idealista.com/news/finanzas/hipotecas/2018/01/09/762326-la-nueva-batalla-contra-los-gastos-hipotecarios-quien-debe-pagar-el-ajd-el-banco-o-el
Artículo escrito por Carmen Giménez, abogado titular de G&G Abogados.
Tras declarar el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015, que la cláusula que desplaza al consumidor la totalidad de los gastos generados por la formalización de la hipoteca es nula por abusiva, ha habido una lluvia en cascada de demandas de consumidores reclamando sus derechos, en el sentido no solo de que se declare nula la cláusula de gastos contenida en su contrato, sino también que se les devuelvan los importes que resultaron abonados como consecuencia de su aplicación. [Consulta aquí cuánto dinero te debe devolver el banco]
Posteriormente, el 21 de diciembre de 2016, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en su conocida sentencia sobre la “retroactividad de las cláusulas suelo” (sentencia aplicable a la totalidad de las cláusulas abusivas), indicó que el juez que declarara la nulidad por abusividad de una cláusula hipotecaria, estaría obligado a dictar las consecuencias de dicha nulidad, es decir, solicitar la restitución de los importes que hubieran sido indebidamente pagados, de tener tal cláusula contenido económico.
La cuestión que está generando una importante controversia, y por tanto una gran inseguridad jurídica es, si procede o no, que el banco pague y restituya al hipotecado el Impuesto que, por el concepto de Actos Jurídicos Documentados (AJD), resultó previamente abonado por éste.
Los pronunciamientos de los Juzgados de las distintas provincias son diferentes, y de las Audiencias Provinciales también, existiendo inclusoconfrontación entre las diversas secciones que componen una misma Audiencia Provincial. Esto es lo que ha ocurrido recientemente con la de Valencia, en la que la Sección 7ª se ha decantado por la devolución de la totalidad de los gastos, incluido el AJD, mientras que otra Sentencia posterior de la Sección 9ª ha fallado que no da lugar a la devolución de dicho impuesto puesto que el sujeto pasivo del mismo es el prestatario.
Contra esta última resolución, la Fiscalía de Valencia, en el ejercicio de la defensa de los consumidores, ha interpuesto un recurso de casación ante el Tribunal Supremo por el que solicita que se siente como doctrina que: "cuando (por el Tribunal Supremo) se haya declarado abusiva y, por ende, nula la cláusula de atribución de gastos tributarios al prestatario, predispuesta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con consumidores, corresponde a la entidad prestamista restituir a los prestatarios el importe de los gastos tributarios pagados por los mismos, como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula" .
La disparidad de criterios existente entre los diferentes órganos jurisdiccionales, en cuanto al reintegro o no del impuesto, y en cuanto a quién es el sujeto pasivo del mismo, es muy anterior a las decisiones que se han venido pronunciando a lo largo de este pasado año 2017, ejercicio en el que ha habido una auténtica avalancha de demandas judiciales por la cláusula de los gastos hipotecarios. Y así, el Tribunal Supremo en sus diferentes Salas ha dictado una doctrina enfrentada, volviéndose a abrir el debate nuevamente de una cuestión que parecía resuelta.
Pero ¿se trata de una cuestión mal resuelta o de una cuestión deficientemente legislada?
Desde mi punto de vista, la respuesta es la segunda, es decir, es una cuestión deficiente y contradictoriamente legislada la que está abocando a las dispares líneas interpretativas.
Las resoluciones que se basan en que el obligado al pago del impuesto es el hipotecado y no el banco, ante la clara indeterminación por parte de la Ley que regula el impuesto, se basan en el Reglamento que la desarrolla, en tanto que vienen a decir que es éste último precisamente el que aclara la falta de determinación concluyente que tiene la Ley.
No tienen en cuenta, desde el punto de vista de la doctrina tributaria, lo siguiente:
- Que la determinación de los obligados tributarios o sujetos pasivos del impuesto, es materia sujeta a reserva de Ley, tal y como indica la Constitución Española y la Ley General Tributaria (es decir, tiene que venir regulada por Ley); y que el Reglamento definidor de que es el prestatario el sujeto pasivo del impuesto no tiene ese carácter de Ley, siendo inferior en rango a esta última.
- Que los Jueces y Tribunales no han de aplicar los reglamentos que sean contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa.
- Que un préstamo cualquiera, sin garantía o derecho real a favor del prestamista, como lo es la hipoteca, no precisa ser otorgado en documento notarial o escritura pública, por lo que el mismo no tributará por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, que es el único impuesto que se abona cuando se formaliza un contrato de hipoteca con una entidad o con un profesional.
- Que, por tanto, no es el préstamo el que está sujeto al impuesto, sino el documento notarial en el que se instrumentaliza, tal y como se recoge en el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
- Que la base imponible del impuesto, o importe sobre el que se calcula la cantidad a pagar a la hacienda pública, no es el importe del préstamo que solicita y se concede al prestatario, sino que es la suma de la responsabilidad hipotecaria en la que únicamente tiene interés el banco prestamista, y que supone alrededor de un 30% más que el principal del préstamo.
- Que, en virtud de todo lo anterior, no es el préstamo el bien o derecho que se adquiere, sino la garantía real de hipoteca, siendo el banco prestamista el único interesado en esta última.
La conclusión, por tanto, a la vista de cuanto ha quedado indicado, no debería de ser otra, que el sujeto pasivo del impuesto debe ser el prestamista o entidad financiera y nunca el prestatario.
¿Cuál podría ser la solución en un futuro próximo?
Actualmente se encuentra pendiente de resolución un recurso, por parte de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, indicando en su Auto que: “….el reciente criterio contrario sentado por la Sala de lo Civil ha abierto un debate doctrinal, que requiere una nueva respuesta por parte de este Tribunal, máxime cuando, como pone de manifiesto la entidad recurrente en su escrito de preparación, es una materia que afecta a un gran número de situaciones y tiene una importante trascendencia social, más allá del caso objeto del proceso.”
Por otro lado, y a la vista del carácter meramente reglamentario del artículo o precepto que sí define con precisión quién es el sujeto pasivo del impuesto (materia que como se ha indicado anteriormente queda reservada a su regulación por Ley), y que se contradice abiertamente con lo establecido en la Ley, por parte de algún Juzgado o Tribunal podría plantearse su inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
Mientras tanto, los que nos dedicamos a la defensa de los derechos, seguiremos argumentando las poderosas razones por las que entendemos que el impuesto ha de ser pagado por la entidad prestamista y no por el prestatario, aunque siempre la última palabra la tiene quien pone las sentencias. "
Carmen Giménez
Carmen Giménez
" Leído, sí y no. Hay un resbalón muy grande: el TC NO examina la legalidad de los reglamentos, eso lo hace precisamente la sala 3ª del TS. Eso es lo que ha hecho en esta sentencia, decir que un precepto reglamento es nulo..."No vale", "no existe"...Con lo que al día siguiente no te puedes retractar"....En eso si llevaba razón el artículo que has aportado, lo que no puede ser es que la inactividad del legislador la tengan que suplir los tribunales"Marta
http://www.rtve.es/m/alacarta/audios/las-mananas-de-rne-con-inigo-alfonso/mananas-rne-inigo-alfonso-devolucion-del-impuesto-hipotecas-deberia-ser-agil-segun-gestha/4799165/?media=rne
"Aunque ayer bajaron en Bolsa los Bancos, los perjudicados podrían ser las Haciendas Autonómicas, que tendrán que devolver lo ingresado por este impuesto y reclamarlo a los Bancos, que se defenderán con el argumento de que había un Reglamento avalado por el TS e incluso por el Constitucional. Curiosamente, los beneficiarios inmediatos pudieran ser los promotores inmobiliarios, como sucede en el caso de esta Sentencia."
Marta, indica '"Vírgala es constitucionalista: no es que el mantenga una postura u otra sobre el reglamento o si la cláusula que preveía que el pago corría del cuenta del prestatario es abusiva. Todo eso está abierto a discusión. LO QUE ES ACOJONANTE, LO QUE NO ES DE RECIBO, ES QUE EL TS ANULE UN PRECEPTO UN DÍA Y AL SIGUIENTE DIGA QUE SE LO TIENE QUE PENSAR. Sea un precepto reglamentario sobre el IAJD o sobre la cría del cangrejo verde en la laguna de Gallocanta. Te cargas el sistema de fuentes, por eso esto es demencial"
El asunto es mucho más complejo que un "ahora démosle siempre la razón al pobre consumidor" (que si ves casuística no siempre es tan pobre). La gente es muy miope, no se da cuenta de la trascendencia macroeconómica de estas cosas y de que, al final, el crédito se encarece para los que pretenden acceder ahora a él (esto ya ha supuesto un batacazo en bolsa para una economía que no está muy boyante). Las cláusulas suelo, multidivisa etc. pueden ser oscuras, hay partidas discutibles en relación con los gastos hipotecarios (y así se ha pronunciado la sala civil), pero en este punto concreto del impuesto, una norma legal decía que sujeto pasivo era el prestatario (me tocó estar en un tribunal TFM sobre el temita, que anda que no es feo), y una cláusula que reproduce una norma imperativa (porque en fiscal si no recuerdo mal la dispositividad no se lleva mucho) no puede ser abusiva. Allí no puedes hablar (con rigor) de cláusula abusiva, no negociada ni cosa por el estilo porque era la ley en sentido amplio (reglamento en este caso) el que decía que pagaba el prestatario. Y como eso era un obstáculo insalvable, ahora la sala tercera dice "ya está, digo que el reglamento no respeta los límites de la reserva de ley " y ANULA UN PRECEPTO DEL REGLAMENTO. OK. si tras examinar la Ley resulta que el reglamento ejecutivo se ha extralimitado que se declare la nulidad.
Y al día siguiente "ah no, que a lo mejor no". Estamos hablando ya no de un problema de cláusulas abusivas, estamos hablando de un problema de fuentes y expulsar una norma del ordenamiento un día y al siguiente decir "ah, pues oye, que a lo mejor no".
La legalidad de los reglamentos la controla la sala 3ª del TS, no el TC. Salvando las distancias, es como si el TC hubiera declarado inconstitucional una ley y al día siguiente anunciara "oye, espera, que no lo tengo claro".
Si ahora resulta que "no lo tienen claro", es para plantearse qué tipo de gente llega al TS. Supongo -supongo- que todo se quedará en que la declaración de nulidad del precepto reglamentario no tendrá efecto retroactivo. Porque la gente ya habla de reclamarle a Hacienda directamente la devolución del impuesto y entonces queridos niños, cuando es Hacienda la primera a la que le va a salpicar el marrón, el pobre consumidor no es tan pobrecito. (añádele q deben ahora devolver todo el dinero de la maternidad, por el asunto en contra de HP)
Y a partir de ahora, si el banco tiene que pagar el impuesto, ese nuevo coste de transacción para él lo compensará con comisiones o lo que sea. Que parece que nos desayunamos ahora.
Por lo demás, los ABUSOS que está habiendo con la reclamación de gastos hipotecarios es sonrojante. Los despachos estos que se anuncian por la tele con Iker Casillas meten demandas aun a sabiendas de que la acción de restitución está prescrita, única y exclusivamente para ganar las costas y repartirlas con el consumidor (lo del interés legítimo y el abuso del ius litigandi como que tampoco existe ya). Y ahí ya están jugando con NUESTRO dinero: xq como contribuyentes, la administración de justicia -bastante colapsada ya- la pagamos nosotros. Y pleitear sin interés legítimo solo para que despachos buitres hagan negocio nos acaba costando a todos.
. Como decía Juan, adiós a la seguridad jurídica. Y un país sin seguridad jurídica es una república bananera.
1. Los consumidores les han reclamado muchas cosas a los bancos amparándose en el carácter abusivo/oscuro de la "letra pequeña" que se firmaba al contratar un préstamo hipotecario.
2. Estos asuntos los lleva la jurisdicción civil (simplificando, hay 5: civil, penal, contencioso-administrativa, social, militar).
3. Cuando los consumidores han reclamado la devolución de los "gastos hipotecarios" (escritura, gestoría, IMPUESTO DE ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS relativo a la hipoteca) esgrimiendo que la cláusula que los ponía de su cargo era abusiva, no negociada etc. etc. etc., el Supremo (sala civil) NO les ha dado la razón en lo atinente al pago del IMPUESTO.
4. ¿Por qué no? Porque un artículo del Reglamento del ITPAJD, dice expresamente que el sujeto pasivo de ese impuesto cuando lo que se documenta es una hipoteca es el prestatario (vaya, el consumidor). Malament se puede considerar abusiva una cláusula que reproduce lo que dice una norma jurídica vigente ¿no?
5. Los reglamentos son jerárquicamente inferiores a la ley: un reglamento no puede ir en contra de lo que dice una ley; y un reglamento dependiente de desarrollo no puede "introducir novedades" máxime en materias donde existe reserva de ley (y los impuestos es una de ellas: deben estar previstos en una ley, no en un reglamentillo).
6. La LEY del Impuesto este de marras, no dice expresamente quién es el que tiene que pagar...Lo que dice la ley se puede interpretar de una manera o de otra (el fiscal no es lo mío y me parece odioso). Es el reglamento el que dice clarinete que paga el prestatario (consumidor).
7. Si un reglamento (norma inferior) contradice lo previsto en una norma superior (ley) es nulo. No vale, está fuera del sistema.
8. Los reglamentos "nulos" no se impugnan ante el Tribunal constitucional como las leyes: como los reglamentos son actos del ejecutivo (gobierno, administración) se impugnan ante la sala tercera del Tribunal supremo (jurisdicción contencioso-administrativa).
9. Bien, esta sentencia es de la sala 3ª, y dice que el artículo del reglamento del ITPAJD que decía clarinete que tiene que pagar el prestatario va en contra de la Ley del ITPAJD: interpreta la ley de una manera determinada para llegar a la conclusión de que debe pagar el acreedor hipotecario (banco), y luego dice que el articulillo del reglamento que decía que apoquinaba el prestatario es NULO.
10. Esto es, a nivel reglamento, como si el Tribunal constitucional hubiera dicho que el art. x de una ley es anticonstitucional y en consecuencia nulo. Solo que el TC como he dicho antes no se ocupa de reglamentos.
11. Sale ayer la sentencia. Los que ya tenían sentencias civiles firmes (una sentencia firme no se puede revisar salvo en circunstancias muy extraordinarias) diciendo "qué hay de lo mío, no puedo recuperar nada por haber reclamado antes porque el tribunal civil dijo que no podía recuperar el importe del impuesto ", etc. etc. etc. Algunos han dicho que se podía pedir directamente a la administración tributaria la devolución del importe del impuesto (eso lo dominarás tú mejor: como cuando te equivocas en la renta y te han retenido de más que pides que revisen tu declaración y tienes 4 años para eso). Pandemonium
12. Hoy sale el Luis Díez-Picazo "hijo" (porque es hijo de otro Luis Díez Picazo y tal y tal) diciendo lo que has contado..."Que ya veremos...". COLEGA, acabáis de decir que una norma, el artículo de ese reglamento "no vale", y ahora me vienes con que "vamos a ver". ¿pero qué choteo es este??? ¿Derecho Schrödinger??????
13. Intuyo que para dejar la cosa en un "ni pa' ti ni pa' mí", aclararán que esa declaración de nulidad NO tiene efecto retroactivo. O sea, que solo a partir de esta nefaria sentencia será el banco el obligado a pagar el impuesto. Y los préstamos celebrados antes no se tocan (REPITO QUE NO SÉ FISCAL, PERO SI ESO DE REGULARIZAR DECLARACIONES DE IMPUESTOS SE PUEDE, IMAGINA LA DE GENTE QUE PUEDE IR Y DECIR: DEVUÉLVAME EL IMPUESTO QUE NO ME TOCABA PAGAR A MÍ Y VAYA USTED A PEDÍRSELO AL BANCO).
14. Lo otro, echarse para atrás 100%, no es serio. No es una sentencia civil que ha dicho "lleva usted razón, le han estafado haciéndole pagar X, que le devuelvan el dinero", y mañana bueno, puede cambiar la línea. Es que esa sentencia de lo contencioso-administrativo en el fallo ha decidido (tal cual): "Anular el número 2 del artículo 68 del reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo, por cuanto que la expresión que contiene ("cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario") es contraria a la ley."
No puedes decir hoy "esta norma no forma parte del ordenamiento jurídico" y mañana "uy espera". ¿QUÉ FUE DE LA SEGURIDAD JURÍDICA? Marta.
Esta claro que la decisión de ayer de la Sección 2ª perjudicaba enormente a los Bancos, a las Comunidades Autónomas y al Gobierno de España, dado que si los Bancos tienen que provisionar todas la cantidades susceptibles de reclamación, el Impuesto a los Bancos, del que tanto se ha hablado estos últimos meses, no tendría ningún sentido, cuando todo el sistema bancario podría estar en números rojos o con un beneficio menos apetitoso
https://www.lawandtrends.com/.../los-charcos-del-tribunal
Esto me recuerda el caso de la dación de pago, que en 2007 comparaba nuestra legislación con la de EEUU, donde devolviendo las llaves, no debías hacer frente de la deuda, por esto pregunto como se regula en otros países.
Si dejamos de ofrecer seguridad jurídica, quebraremos como país, como le pasó a Grecia.
No podemos seguir así. El marco regulatorio del capital ha de ser único e inmutable. Este es el problema, que hoy no lo parece.
No podemos seguir así. El marco regulatorio del capital ha de ser único e inmutable. Este es el problema, que hoy no lo parece.
Administrar
En contra de la seguridad jurídica:
- reducción de las primas a las renovables en 2012
- sentencia de supremo sobre cláusulas suelo de 2013
- sentencia del TJUE sobre retroactividad de las cláusulas abusivas 2015
- legislación contra desahucios 2016
- legislación sobre emergencia energética 2010 hasta 2018.
- vuelta al pacto de Toledo sobre pensiones 2018
- sentencia de ayer del TS sobre AJD.
- subida del SMI 2019.
A favor de la seguridad jurídica:
- modificación de la constitución sobre el déficit
Otras consideraciones
-La concesión de la nacionalidad a quien traiga dinero
-La amnistía fiscal que no ofrece ni resta seguridad jurídica al inversor.
Se lo estamos poniendo difícil al capital para venir. Para convencerles solo podremos subir los intereses. Por eso nuestra prima está escalando...
- reducción de las primas a las renovables en 2012
- sentencia de supremo sobre cláusulas suelo de 2013
- sentencia del TJUE sobre retroactividad de las cláusulas abusivas 2015
- legislación contra desahucios 2016
- legislación sobre emergencia energética 2010 hasta 2018.
- vuelta al pacto de Toledo sobre pensiones 2018
- sentencia de ayer del TS sobre AJD.
- subida del SMI 2019.
A favor de la seguridad jurídica:
- modificación de la constitución sobre el déficit
Otras consideraciones
-La concesión de la nacionalidad a quien traiga dinero
-La amnistía fiscal que no ofrece ni resta seguridad jurídica al inversor.
Se lo estamos poniendo difícil al capital para venir. Para convencerles solo podremos subir los intereses. Por eso nuestra prima está escalando...